El éxito de las impugnaciones legales conservadores a la forma en que las empresas estadunidenses hacen negocios se ha convertido en una especie de sorpresa recurrente en estos días. El sector corporativo debería dejar de estar tan desconcertado.
En diciembre, el juez de Distrito Reed O’Connor rechazó el esfuerzo de Boeing para resolver la investigación sobre los accidentes idénticos de sus aviones Max. El juez, con sede en Texas, se opuso al uso de consideraciones de diversidad, equidad e inclusión (DEI) para seleccionar un monitor que supervise el cumplimiento del acuerdo de declaración de culpabilidad.
Ese mismo mes en Florida, el juez federal John Badalamenti ordenó al minorista Target que enfrentara las demandas de los accionistas de que no les advirtió sobre los riesgos asociados con las iniciativas DEI y las ambientales, sociales y de gobernanza (ESG, por sus siglas en inglés). La demanda se centra en la reacción negativa de 2023 provocada por una campaña de mercadotecnia de “Orgullo”, que incluía productos y mercacías amigables con los homosexuales y las personas transgénero.
En la sociedad tan polarizada en la que se convirtió EU, las demandas con tintes políticos son comunes, y tanto liberales como conservadores buscan castigar a las empresas por tomar posiciones sobre temas polémicos como los derechos de los homosexuales y el cambio climático. Esto, en todo caso, aumentará a medida que la administración Trump adopte sus propias posturas controvertidas.
Los accionistas de Lululemon recientemente demandaron a la compañía de ropa deportiva alegando que no cumplió con sus promesas de diversidad. Y la ciudad de Nueva York recientemente se fue tras ExxonMobil, BP y Shell, alegando que engañaron a sus residentes con respecto a sus compromisos con la sustentabilidad.
“Es una guerra cultural de una manera muy específica. Hay un prestigio político en demostrar que las políticas que uno prefiere son rentables…porque si son rentables, son populares”, dice Ann Lipton, profesora de Derecho de la Universidad de Tulane.
Lo que distingue a los demandantes de Target y Boeing del resto es que convencieron a los jueces para que estén de acuerdo con ellos.
Hasta ahora, la mayoría de los juristas solían dar a las compañías y a los fondos de pensiones el beneficio de la duda en las demandas sobre políticas de DEI y de sustentabilidad. Los tribunales de Delaware, por ejemplo, rechazaron un intento en 2023 de los accionistas de Disney de obtener los registros de la compañía sobre su pelea con Florida por la ley de ese estado de “no digas que eres gay”. Y los tribunales de Nueva York no simpatizaron con una impugnación a la desinversión de los fondos de pensiones de la ciudad de Nueva York en las empresas de combustibles fósiles.
Pero O’Connor y Badalamenti adoptaron un punto de vista diferente, que algunos abogados consideran inquietante. “Un juez que acepta la premisa falsa de los políticos conservadores de que considerar el riesgo climático es una cuestión de política social y no de resultados financieros simplemente está ignorando la evidencia”, dice Rob Skinner, socio de litigios sobre valores de Ropes & Gray.
No está claro que estas sentencias se mantengan. Cuando otro juez federal de Texas cuestionó todo el procedimiento estadunidense para aprobar medicamentos como parte de una sentencia contra el aborto de 2023, intervino la Suprema Corte. Los jueces también escucharon un caso esta semana sobre los límites a la práctica de buscar jueces amistosos para obtener decisiones favorables.
Pero a menos que el tribunal superior tome medidas enérgicas contra esa “búsqueda del foro más conveniente”, hacer negocios en Estados Unidos se volverá mucho más complicado. Ahora que los activistas encontraron aliados judiciales, las empresas deberían esperar más impugnaciones a sus actividades diarias.
La búsqueda de jueces tiene precedentes. Los grupos empresariales han estado más que felices de buscar jueces conservadores para impugnar las regulaciones de la administración Biden que no les gustaban, incluidos O’Connor y el Quinto Circuito que escucha las apelaciones de Texas. Entre los dos, confirmaron las impugnaciones a los esfuerzos de la Comisión de Bolsa y Valores de EU (SEC, por sus siglas en inglés) para endurecer las reglas para el mercado de bonos del Tesoro y para los administradores de fondos privados, y rechazaron el intento del mercado de valores Nasdaq de imponer requisitos de diversidad a las empresas que cotizan en bolsa.
Ahora los activistas conservadores le dan vuelta a la tortilla y es probable que Trump nombre más jueces que los escuchen con comprensión. Las empresas estadunidenses solo pueden culparse a sí mismas.
OMM