De vez en cuando llega un momento en que la opinión pública cambia en torno a una gran cuestión. Para la política antimonopolio en Estados Unidos, ese momento es ahora.
No solo se trata del gran número de casos importantes que se presentaron en el último mes, contra Amazon, Google, el capital privado y la industria cárnica. O incluso el hecho de que la Comisión Federal de Comercio de EU (FTC, por su sigla en inglés) empiece a utilizar todos sus poderes por primera vez en décadas, impulsando sanciones penales para ejecutivos individuales que cometen fraude. Lo más significativo es que las condiciones son cada vez más favorables hacia un enfoque nuevo —y mucho más integral— de la aplicación de la legislación antimonopolio.
En ninguna parte se pone esto más de manifiesto que en el caso de la FTC contra Amazon. Por ejemplo, salió a relucir que Amazon utilizó un algoritmo secreto, cuyo nombre en clave es “Proyecto Nessie”, para mejorar sus utilidades en artículos de todas las categorías de compras, supuestamente por valor de mil millones de dólares. Amazon, que controla 40 por ciento de todo el comercio electrónico en EU, era capaz de subir los precios de categorías enteras de productos al aumentar su propio precio. Los competidores se limitaban a seguir sus pasos y, por tanto, cobraban más a los clientes.
Amazon afirma que el proyecto no era más que una forma de detener una carrera a la baja hacia precios “insostenibles”. Pero, por supuesto, éstos son en principio una parte crucial del modelo de negocio de los grandes grupos de tecnología.
Las plataformas entran en un nuevo mercado con la disposición de soportar pérdidas y crecer a costa de las utilidades. Eso es lo que hizo Amazon en sus inicios, sacando del mercado a competidores como, por ejemplo, diapers.com, y reduciendo drásticamente los márgenes de utilidades de los libros electrónicos.
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Solo después de que una plataforma domina el mercado es cuando empieza a subir los precios. Pensemos en algo parecido a los incrementos de precios de Uber en momentos de gran demanda.
En el caso de Amazon, la FTC alega que, en realidad, al final la firma le cuesta dinero a los clientes, ya que penaliza a los vendedores que intentan ofrecer precios más bajos en sus propios sitios web o en los de la competencia, donde pueden tener menos gastos de envío, remisión y publicidad.
Al centrarse en el argumento de que el gigante del comercio electrónico puede tanto subir como bajar los precios de forma generalizada, la FTC utiliza un argumento del tipo de la escuela de Chicago sobre el bienestar de los consumidores para promover lo que se llega a conocer como el enfoque “neo-Brandeis” de la defensa de la competencia, que, como ha escrito la presidenta de la FTC, Lina Khan, toma en cuenta la dinámica subyacente del mercado que crea los monopolios.
De hecho, la propia reputación de Khan se forjó con este enfoque, y en particular con el argumento de que los reguladores no pueden “reconocer los daños potenciales a la competencia que plantea el dominio de Amazon” si miden “la competencia a través del precio y la producción”.
Los reguladores no tomaban en cuenta los intereses de los productores ni la salud general del mercado. Además, como argumentó Khan en un artículo de 2017 en Yale Law Journal, su enfoque fracasó “incluso si uno cree que los intereses de los consumidores deben seguir siendo primordiales”, ya que garantizaba que no se pudieran tomar medidas preventivas. El gobierno simplemente tuvo que esperar a que los competidores y consumidores salieran perjudicados.
Es imposible saber todavía la magnitud del caso de Amazon, ya que muchos de los detalles fueron eliminados de documentos públicos. Incluso para los estándares de los gigantes de tecnología, la cantidad de cosas que se ocultan en los casos de Amazon y Google es tan extremo que provocó indignación por parte de muchos periodistas (que tienen problemas para informar los aspectos básicos del caso) y activistas. Algunas de las acciones de eliminación parecen condenatorias, en particular aquellas que giran en torno a los esfuerzos de los ejecutivos por ocultar información interna a los reguladores o impedir sus investigaciones.
Todo esto llama la atención sobre el hecho de que las empresas están bajo más presión del público para que sean transparentes en estos casos. A finales de septiembre, Amit Mehta, el juez del caso Google, pidió a los abogados que hicieran más interrogatorios en audiencia pública, en lugar de a puerta cerrada. Esto también representa un giro hacia un enfoque más neobrandesiano.
Cuando la influencia de un decano de la escuela de Chicago (y autor de The Antitrust Paradox), Robert Bork, estaba en su apogeo, se suponía que las empresas actuaban en su mayoría de buena fe. Ahora, creo que con razón, están bajo más presión para ser transparentes. Esto es importante cuando se trata de las grandes compañías de tecnología, dado que las plataformas a menudo tienen ventajas de información desleales en relación con los clientes, los competidores y el público.
Sin importar cual sea el resultado del caso Amazon, los hechos disponibles hasta ahora al parecer le dan la razón a Khan y al enfoque jurídico neobrandesiano, al menos cuando se trata de plataformas tecnológicas. Ha sido muy criticada por muchas personas por ignorar el bienestar del “consumidor” en forma de los beneficios conferidos por los precios más bajos. Pero lo que cree, algo que está implícito en el artículo de 2017, siempre fue que los grandes problemas de competencia vendrían cuando una empresa se volviera tan poderosa y omnipresente que tuviera suficiente influencia para subir los precios y seguir dominando un mercado determinado.
Esa es la situación de Amazon. Se trata de una empresa con un poder tan asimétrico en el mercado en relación con los vendedores que puede crear un cártel sin que los demás miembros siquiera sepan que están en él. Eso es el capitalismo de vigilancia practicado por expertos. Sospecho que las peticiones de más medidas antimonopolio no harán más que aumentar a medida que sepamos más.