Hay una parte de la reforma a la Ley Federal del Derecho de Autor aprobada por Diputados que merece atención: la facultad que puede llevar a terminar el servicio de un usuario considerado reincidente.
La diferencia es sustancial pues una cosa es retirar una fotografía, un video o cualquier material ante una reclamación de derechos de autor y otra muy diferente cortar el servicio de Internet de quien lo publicó. En el primer caso se interviene sobre un contenido; en el segundo, sobre la herramienta que permite a una persona informarse, trabajar y expresarse.
El Congreso aprobó que los proveedores de servicios de Internet establezcan políticas para terminar el servicio a infractores reincidentes pero el problema jurídico empieza con una pregunta elemental: ¿quién determina que alguien es reincidente?
Si basta acumular reclamaciones de titulares de derechos, una empresa privada estaría tomando decisiones con efectos que trascienden la relación comercial con su cliente. Si cada infracción debe ser determinada por una autoridad mediante un procedimiento con garantías de defensa, el alcance de la disposición es distinto.
El artículo 14 protege el debido proceso y el 16 exige que los actos de autoridad estén fundados y motivados, además en materia sancionadora existe también el principio de legalidad: una persona debe poder conocer qué conducta genera una consecuencia y quién está facultado para imponerla.
Y es que el internet dejó de ser un medio accesorio; el artículo 6 constitucional protege el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas, mientras el artículo 7 protege la libertad de difusión por cualquier medio.
El Amparo en Revisión 1/2017, resuelto por la Segunda Sala de la SCJN el 19 de abril de 2017, estableció un precedente relevante: ante el bloqueo total de una página para proteger obras musicales, la Corte determinó que, aunque la protección de la propiedad intelectual es legítima, la medida no cumplía con necesidad y proporcionalidad porque afectaba contenidos que podían no estar relacionados con la infracción.
Para una plataforma puede resultar menos costoso retirar un contenido ante una reclamación que asumir el riesgo de conservarlo y enfrentar una sanción. El resultado puede ser que se eliminen publicaciones cuya legalidad nunca fue examinada por una autoridad; de modo que no hace falta que una ley ordene expresamente censurar: puede generar restricciones indirectas cuando el intermediario opta por hacerlo.
Los derechos de autor son legítimos y el Estado debe protegerlos; lo que tiene que revisarse es si el mecanismo elegido afecta derechos de terceros más allá de lo necesario. Una medida que prive a una persona del acceso al medio mediante el cual ejerce su libertad de expresión tendría que superar un examen de proporcionalidad.
La eventual impugnación podría plantearse mediante juicio de amparo y mediante las vías constitucionales procedentes. Los tribunales tendrían que revisar su compatibilidad con los artículos 6, 7, 14 y 16 constitucionales.
La diferencia puede estar en el procedimiento pues si para declarar a alguien reincidente se exige una infracción acreditada, existe derecho de audiencia, se permiten pruebas y una autoridad competente resuelve, el análisis será uno. Si la cadena comienza y termina con reclamaciones privadas y decisiones de las plataformas, será otro.
Porque proteger los derechos de autor es constitucionalmente válido; lo que no está resuelto de antemano es si cualquier mecanismo elegido para protegerlos también lo es.