No es ningún secreto que la administración Biden trata de orquestar una nueva agenda comercial mundial. La Casa Blanca sufrió un revés en sus esfuerzos hace un par de semanas, cuando las conversaciones entre Estados Unidos y la Unión Europea sobre el acero y el aluminio se aplazaron hasta finales de año, pero tiene otra oportunidad de hacer realidad su promesa de un sistema “poscolonial” en la cumbre inaugural de 12 países del continente americano, que se celebra esta semana en Washington.
La Alianza para la Prosperidad en las Américas (APEP, por su sigla en inglés), que no solo incluye a EU, sino también a Barbados, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Perú, República Dominicana y Uruguay, se creó para situar los derechos humanos y el cambio climático en el centro de la política económica. Uno de los muchos temas de debate será el proceso de solución de diferencias entre inversionistas y Estados (ISDS) y sus amenazas para estos objetivos.
El sistema de comercio mundial actual está diseñado de muchas maneras para favorecer a las grandes empresas multinacionales en detrimento de los países, pero el ISDS es uno de los más atroces. Es una parte muy común de los acuerdos de libre comercio y de los tratados bilaterales de inversión, que en esencia permite a las compañías extranjeras que invierten en determinadas naciones demandar a los gobiernos por cualquier cosa que les impida obtener utilidades, incluidas regulaciones climáticas, medidas de estabilidad financiera, política de salud pública y otras áreas que son competencia del Estado.
La idea se originó a principios de la década de 1990, la era de la globalización incesante, como una forma de atraer inversión extranjera a los países en desarrollo y proteger a los inversionistas de los países ricos de los débiles sistemas legales y de gobernanza de esas naciones. Hasta 2022, se habían iniciado mil 257 casos bajo los ISDS, de acuerdo con la Unctad (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), 18 por ciento de ellos contra países de la APEP. Hay 73 disputas pendientes, con una suma combinada de reclamación con valor de 46 mil 900 millones de dólares.
Pero las asimetrías del sistema siempre han sido marcadas. Solo los inversionistas extranjeros tienen derechos y solamente ellos pueden iniciar reclamaciones. Y éstas pueden incluir pérdidas reales y futuras.
Como se señala en un nuevo documento técnico del que son coautores académicos de las universidades de Georgetown y Columbia, así como expertos en comercio del American Economic Liberties Project, “las corporaciones rara vez invocan los ISDS para protegerse contra la expropiación flagrante o la denegación flagrante de justicia”. En cambio, han tenido “éxito en explotar las disposiciones vagamente redactadas dentro de los acuerdos comerciales y de inversión con aplicación de los ISDS” para “iniciar o amenazar con demandas contra medidas democráticas adoptadas en el interés público que creen que perjudican sus intereses comerciales”.
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Los operadores aeroportuarios multinacionales utilizaron los ISDS para desafiar las medidas de cierre por covid que tomó Chile; una compañía canadiense argumentó que los derechos de minería deben prevalecer sobre las medidas de protección ambiental en Colombia. Huawei inició un caso contra Suecia por medidas que limitan su participación en 5G por motivos de seguridad. En EU, el oleoducto Keystone es el ejemplo clásico. TransCanada demandó a Estados Unidos durante la presidencia de Obama porque no se les dio un permiso para construir, luego lo revocó bajo el gobierno de Trump y después demandó bajo la administración Biden.
Los ISDS también son un dolor para los países ricos, pero sus empresas por lo regular se benefician. Para las naciones más pobres puede ser devastador. Las acciones consideradas como de interés público pueden conducir a reclamaciones que no pueden pagar.
La gran preocupación ahora es que ese tipo de acuerdos se puedan utilizar para impedir la transición a la energía limpia. Las compañías e inversionistas de combustibles fósiles ya presentaron numerosos casos en los ISDS por miles de millones. Los académicos estiman que los esfuerzos por el cambio climático global pueden tener como resultado reclamaciones por 340 mil millones de dólares (tan solo la demanda contra Keystone XL asciende a 15 mil millones).
Con todo esto, no sorprende que muchos países, incluidos EU, Canadá, México estén limitando o poniendo fin a futuros acuerdos ISDS e incluso intentando retirarse de los existentes. El acuerdo comercial T-MEC, por ejemplo, tiene una disposición que exige que las empresas agoten todos los recursos a escala nacional antes de recurrir al ISDS.
Pero si el presidente Biden utilizara la cumbre de la APEP como una forma de poner fin multilateralmente al sistema ISDS, sería una gran declaración sobre el paradigma comercial poscolonial que la representante comercial de Estados Unidos, Katherine Tai, ha estado defendiendo: uno que pondrá el crecimiento, inclusivo y equitativo y no solo el del PIB, en el centro de un sistema comercial reformado.
Algunos académicos y responsables de la formulación de políticas abogan por una salida en grupo de este tipo como una forma de aliviar el temor a que los inversionistas vean en los países que abandonan el sistema una señal de debilidad. Según el premio Nobel Joseph Stiglitz, hay pocas pruebas de que los países que firmaron tratados ISDS vieran más o mejores inversiones extranjeras directas que los que no lo hicieron: “Estos acuerdos simplemente no han estado a la altura de sus promesas”.
Los autores del documento técnico exponen una serie de formas en que los países, incluidas las naciones de la APEP, pueden salirse legalmente incluso de los acuerdos existentes. Sin duda, esto suscitará la preocupación de los inversionistas por el estado de derecho y la continuidad de los acuerdos, lo que puede tener repercusiones en el mercado, pero los propios acuerdos han tenido demasiadas repercusiones negativas en el mundo real. Es hora de un sistema más justo.